Что означает устранить пробел преодолеть пробел
Перейти к содержимому

Что означает устранить пробел преодолеть пробел

  • автор:

Пробелы в праве и способы их устранения Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРАВО / ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ / СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ / АНАЛОГИЯ ПРАВА / АНАЛОГИЯ ЗАКОНА / THE RIGHT / BLANKS IN THE RIGHT / WAYS OF ELIMINATION OF BLANKS IN THE RIGHT / ANALOGY OF THE RIGHT / ANALOGY OF THE LAW

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Герасимова Надия Рашидовна, Гадеева Алена Егоровна

В данной статье рассматриваются существующие пробелы в праве, а также способы устранения пробелов в праве .

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Герасимова Надия Рашидовна, Гадеева Алена Егоровна

Классификация пробелов в уголовно-процессуальном праве
Неполнота гражданско-правовой регламентации (пробел законодательства) как дефект

Действительные и мнимые пробелы в праве и пути их восполнения в правоприменительной деятельности судебных органов

Пробел в праве как разновидность правотворческой ошибки

Идеи установления и преодоления пробелов в праве в отечественной юридической науке второй половины XIX начала ХХ вв

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

BLANKS IN THE RIGHT AND WAYS OF THEIR ELIMINATION

In given article existing blanks in the right are considered and also ways of elimination of blanks in the right .

Текст научной работы на тему «Пробелы в праве и способы их устранения»

3.5. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ

Герасимова Надия Рашидовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры правовых дисциплин, Мордовский государственный университет им. Н.П. Огарева,

Гадеева Алена Егоровна, ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н. П. Огарева» г. Саранск, студент

Аннотация: В данной статье рассматриваются существующие пробелы в праве, а также способы устранения пробелов в праве.

Ключевые слова: Право, пробелы в праве, способы устранения пробелов в праве, аналогия права, аналогия закона

BLANKS IN THE RIGHT AND WAYS OF THEIR ELIMINATION

Gerasimova Nadiy Rachidovna, The candidate of legal sciences docent of the chair Legal disciplines Mordovian State University named after N P Ogaryov

Annotation: In given article existing blanks in the right are considered and also ways of elimination of blanks in the right. Keywords: The right, blanks in the right, ways of elimination of blanks in the right, analogy of the right, analogy of the law

Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает.

Право имеет смысл и ценность для личности, общества, если оно реализуется. Главное назначение норм права состоит в том, что они помогают определить содержание права субъекта и тем самым способствуют его реализации. Нередко возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. Тогда рассматривается такое понятие как «пробел в праве». Пробелы в праве возникают там, где есть противоречивость норм одинаковой силы.

Пробел в праве это «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Пробел в праве — это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить», вне зависимости от того, отсутствует ли в данном случае нормативное предписание полностью или частично1.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

В научной литературе значительное количество работ посвящено проблеме пробелов в праве. Одни авторы пробел в праве определяют как фактический пробел в законодательстве, в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Другие рассматривают пробел в праве в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами. Третьи пробел в праве определяют как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на урегулирова-

1 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 4

ние жизненных фактов в сфере правового воздействия».

На современном этапе развития теории права в качестве общепринятого приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования». Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений2.

По нашему мнению, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:

а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

б) несовершенством законов и юридической техники;

в) бесконечным разнообразием реальной жизни;

г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы3.

Мы считаем, что критериеми наличия пробела в праве могут служить:

1. отсутствие нормы;

2. неполнота нормы;

3. противоречие норм права.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

Устранить существующий правовой пробел можно с помощью правотворческой деятельности, т. е. принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

— общественные отношения должны достичь определенной зрелости;

— обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела не должно противоречить поли-

2 Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнение // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29-30 апреля 1999г. СПб; Изд-во С-Петербург. Ун-та. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С.30

3 http://www.pravo.vuzlib.net/book z1598 page 103.html

Н.Р. Герасимова, А.Е. Гадеева

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ

тике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;

— общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения)4.

Мы считаем, что при осуществлении правотворческого процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.

Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного преодоления пробелов:

— аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру. Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

— аналогия права — решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение . Для использования аналогии необходимо:

1. установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).

3. установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае.

В заключении хотелось бы отметить, что в современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве:

1. устранение — устранить правовой пробел может только нормотворческий орган.

2. преодоление — преодолеть правовой пробел может только правоприменительный орган. Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила — институт аналогии закона и аналогии права.

1. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 4.

2. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнение // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 2930 апреля 1999г. СПб; Изд-во С-Петербург. Ун-та. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С.30.

5 Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства; История учений о праве и государстве /Ф.Р. Уранский ; Науч. рук. М.Н. Марченко. — М.,2005

4. http://vsepravo.narod.ru/texts/0001/B4371 Part71-401 .html

5. Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства; История учений о праве и государстве /Ф.Р. Уранский; Науч. рук. М.Н. Марченко. — М., 2005.

1. Lazarev V.V. Probely in the right and a way of their elimination. М, 1974, p. 4.

2. Ryabovs D.N. Blank in the right and ways their comple-tion//Formation and development of schools of thought of the right at the state universities of Russia: Materials of the All-Russia student’s scientifically-practical conference, on April, 29-30th 1999г. SPb; Publishing house St.-Petersburg. Un y. 1999. Section sessions: the Theory and state and right history. The Gosu-donative right. The labor law. P.30.

4. http://vsepravo.narod.ru/texts/0001/B4371Part71-401 .html

5. Uransky F.R. Blank in the right and ways of their completion in правоприменительной activity: the dissertation Author’s abstract on competition of a scientific degree of the candidate juridiche-skih sciences. A speciality: 12.00.01 Theory and right and state history; History of doctrines about the right and the state/F.R. Uransky; Науч. Hands. M.N.Marchenko. — TH., 2005.

На научную статью: «Пробелы в праве и способы их устранения».

Рецензируемая статья посвящена актуальной проблеме — «Пробелы в праве и способы их устранения».

Содержание работы полностью раскрывает выбранную тему и отличается высокой степенью актуальности и новизны.

Выполненная работа свидетельствует о знании авторами теоретических концепций по рассматриваемой проблематике.

Степень проработанности темы, обусловленная глубоким анализом статистических данных и материалов, размещенных в глобальной сети, позволяет говорить о практической значимости исследования. Не вызывает замечаний и стиль изложения материла.

В работе в полной мере использованы современные нормативные и литературные источники, а также обобщенные данные эмпирического исследования авторов.

Теоретические выводы по исследуемой проблеме вытекают из содержания работы. Полученные результаты исследования значимы и достоверны. Работа носит творческий характер. Работу отличают четкая структура, завершенность, логичность изложения, оформление работы, соответствует предъявляемым требованиям.

Данная статья рекомендуется к публикации.

Заведующая кафедрой правовых дисциплин юридического факультета ФГБОУ ВПО «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарёва», профессор, д.ю.н. Т.В. Худойкина

Устранение, восполнение и преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве Текст научной статьи по специальности «Право»

пробелы / устранение / восполнение / преодоление / уголовно-процессуальное законодательство / правотворчество / правоприменение / deficiencies / elimination / completion / overcoming / criminal procedure legislation / lawmaking / law enforcement

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Зайцева Екатерина Сергеевна, Козловский Петр Валерьевич

Анализируются особенности устранения, восполнения и преодоления пробелов в уголовнопроцессуальном законодательстве. Делается вывод, что каждое из указанных понятий имеет самостоятельное значение и связано с различными видами правовой деятельности: правотворческой, интерпретационной и правоприменительной.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Зайцева Екатерина Сергеевна, Козловский Петр Валерьевич

Аналогия права как способ преодоления пробелов в уголовном процессе
Судебное правотворчество в Российской Федерации
Легальные и реальные принципы права

Аналогия закона и аналогия права в российском уголовном процессе как способ преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве

Прецедент в российском уголовно-процессуальном праве
i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

ELEMINATION, COMPLETION AND OVERCOMING OF DEFIENCIENCEIS OF CRIMINAL PROCEDURE LEGISLATION

The article analyzes peculiarities of elimination , completion and overcoming of deficiencies of criminal procedure legislation . The article concluded that each of these concepts has independently meaning associated with different types of legal activity: legislative, interpretative, law enforcement .

Текст научной работы на тему «Устранение, восполнение и преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве»

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 2 (43). С. 236-239.

УСТРАНЕНИЕ, ВОСПОЛНЕНИЕ И ПРЕОДОЛЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

ELEMINATION, COMPLETION AND OVERCOMING OF DEFIENCIENCEIS OF CRIMINAL PROCEDURE LEGISLATION

Е. С. ЗАЙЦЕВА, П. В. КОЗЛОВСКИЙ (E. S. ZAYTSEVA, P. V. KOZLOVSKIY)

Анализируются особенности устранения, восполнения и преодоления пробелов в уголовнопроцессуальном законодательстве. Делается вывод, что каждое из указанных понятий имеет самостоятельное значение и связано с различными видами правовой деятельности: правотворческой, интерпретационной и правоприменительной.

Ключевые слова: пробелы; устранение; восполнение; преодоление; уголовно-процессуальное законодательство; правотворчество; правоприменение.

The article analyzes peculiarities of elimination, completion and overcoming of deficiencies of criminal procedure legislation. The article concluded that each of these concepts has independently meaning associated with different types of legal activity: legislative, interpretative, law enforcement.

Key words: deficiencies; elimination; completion; overcoming; criminal procedure legislation; lawmaking; law enforcement.

Обращаясь к вопросу борьбы с пробелами, как правило, ученые используют три основных понятия: устранение, восполнение и преодоление. Указанные понятия, в зависимости от субъективной позиции автора, употребляются и как синонимы, и как понятия, имеющие самостоятельное значение. Произвольным является и их соотношение между собой. Так, понятие «устранение» используется, c одной стороны, в качестве синонима понятия «восполнение», с другой стороны, — в качестве родового понятия по отношению к «восполнению» и «преодолению» пробелов.

Например, в монографии «Пробелы в уголовно-процессуальном праве» С. Н. Подлесных отмечает: «Устранить пробелы в уголовно-процессуальном праве возможно двумя путями: преодоление, восполнение» [1]. Есть и иная точка зрения на соотношение указанных понятий, согласно которой преодоление пробелов является более широким понятием, включающим в себя восполнение пробелов, осуществляемое в процессе правоприменительной деятельности, и устранение

пробелов, осуществляемое в процессе правотворчества [2]. При этом не учитывается, что понятия «преодоление пробелов» и «восполнение пробелов» абсолютно различны по своей сути и не могут находиться в родовидовой взаимосвязи. Восполнить пробел -значит заполнить пустоту в праве, а преодолеть пробел — перейти через пустоту, не заполняя её [3].

Таким образом, можно констатировать, что смешение указанных понятий и отсутствие единой терминологии как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках приводит к путанице и негативно сказывается на изучении данной проблемы, а также иных тесно связанных с ней теоретических и практических вопросов исследования механизма правового регулирования.

На наш взгляд, каждое из указанных понятий имеет самостоятельное значение. Это обусловлено тем, что бороться с пробелами возможно в рамках трех самостоятельных видов правовой деятельности: правотворческой, интерпретационной и правопримени-

© Зайцева Е. С., Козловский П. В., 2015

Устранение, восполнение и преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве

тельной. Каждому виду деятельности должно соответствовать свое понятие. Правотворческая деятельность предполагает устранение пробелов, интерпретационная деятельность высших судебных инстанций направлена на восполнение пробелов, в процессе правоприменительной деятельности осуществляется преодоление пробелов.

Устранение пробелов происходит в процессе правотворческой деятельности, когда соответствующим органом принимается недостающая норма или группа норм. В этой связи некорректным представляется следующее утверждение: «Устранить пробел в праве, значит ликвидировать юридическую брешь в уголовно-процессуальном законодательстве, разрешив единожды конкретный жизненный случай, или же устранить правовой недостаток посредством принятия новых норм права» [4].

Устранить пробел — это действительно его ликвидировать, что возможно только путем создания новой нормы. Разрешение же единичного случая, без внесения изменений в законодательство пробел не устраняет и не ликвидирует, от того что правоприменитель нашел выход в данной конкретной ситуации, пробел не исчезает, просто правоприменитель преодолевает препятствие и находит выход из сложившейся ситуации.

В рамках каждого вида деятельности, направленной на борьбу с пробелами, используются различные правовые средства. Если говорить об устранении пробелов в процессе правотворческой деятельности, то в качестве средства устранения пробела, как правило, рассматриваются источники права [5], хотя в то же время отмечается, что средствами устранения пробелов являются нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [6].

Для правильного понимания средства устранения пробела важно учитывать, что «всякий пробел есть пробел в содержании действующей системы права» [7]. Именно поэтому средством устранения пробела являются не источники права и не нормативный правовой акт как его разновидность, а норма права, поскольку именно с помощью вновь созданной нормы ликвидируется существующий пробел, тем самым форма выражения права (источник права) приобретает более полное содержание.

Устранение — наиболее правильный и в то же время радикальный способ борьбы с пробелами. В то же время процесс нормотворчества требует значительного промежутка времени, а пробелы возникают постоянно, и их надо оперативно заполнять. В этой ситуации возникает потребность в альтернативных способах решения данной проблемы, связанных с интерпретационной или же правоприменительной деятельностью.

Субъектами, способными более оперативно, чем законодатель, реагировать на пробелы в текущем законодательстве, являются высшие судебные инстанции: Конституционный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации, которые путем толкования норм действующего законодательства обозначают пути выхода из проблемных ситуаций. Для характеристики данной деятельности, результат которой имеет временный характер и в конечном итоге предполагает следующую ступень устранение пробела законодателем, больше подходит понятие «восполнение».

Роль высших судебных инстанций в борьбе с пробелами признается многими исследователями. При этом возможность признания за судебными органами права восполнять пробел очень часто связывают с дискуссионным вопросом о признании решений этих органов в качестве источников права. На наш взгляд, факт признания за решениями высших судебных инстанций статуса источников права не имеет существенного значения в рассматриваемой ситуации. Вне зависимости от этого можно констатировать, что при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни высшие судебные органы вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений.

Таким образом, отдельные правовые позиции высших судебных инстанций хоть и временно, но восполняют пробелы права. Разница между устранением пробелов в процессе правотворчества и восполнением пробелов в процессе интерпретационной деятельности заключается, прежде всего, в том, что решения высших судебных инстанций носят временный характер и являются результатом интерпретационной, а не правотворческой деятельности.

Е. С. Зайцева, П. В. Козловский

Деятельность судов по восполнению пробелов обусловлена самим фактом их существования в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует времени. Суду в таком случае остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных вопросов на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание [8].

Восполнение пробелов Конституционным Судом РФ может осуществляться двумя путями: во-первых, путем расширительного толкования положений закона и фактически создания новых норм, во-вторых, путем юридического признания отдельных положений закона не соответствующими Конституции РФ. Средствами восполнения пробела высшими судебными инстанциями являются правовые позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

В качестве примера восполнения пробела Конституционным Судом РФ можно привести Постановление от 21 октября 2014 г. № 25-П, которое посвящено вопросам наложения ареста на имущество. Суд постановил, что «впредь до внесения в действующее правовое регулирование надлежащих изменений, суд при принятии решения об удовлетворении ходатайства органа предварительного расследования о наложении ареста на имущество лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми и гражданскими ответчиками по уголовному делу, должен указывать. разумный и не превышающий установленных законом сроков предварительного расследования срок действия данной меры процессуального принуждения, который при необходимости может быть продлен судом». Таким образом, Конституционным Судом РФ путем расширительного толкования формулируется новая норма, устанавливающая сроки действия данной меры принуждения и необходимость их продления.

Аналогичные примеры расширительного толкования можно найти в практике деятельности Верховного Суда РФ. Например, в уголовно-процессуальном законодательстве не урегулирован порядок заключения под стражу лица, находящегося в розыске и задержанного не по месту расследования. С учетом высокой потребности в восполнении данного пробела, возможных тяжких послед-

ствий из-за неприменения меры пресечения в виде заключения под стражу в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» указано, что «в случае задержания в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ лица, объявленного в розыск, суд по месту его задержания вправе рассмотреть ходатайство об избрании в отношении такого лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

При этом суд должен располагать копиями постановления о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и материалов, подтверждающих его обоснованность». Таким образом, Верховный Суд РФ создал новый механизм, который ранее отсутствовал в уголовно-процессуальном законодательстве.

В процессе правоприменительной деятельности пробел не устраняется и не восполняется, а преодолевается применительно к конкретной ситуации. Использовать понятия устранения пробела и преодоления пробела в качестве родовых по отношению друг другу, как это делают некоторые исследователи, на наш взгляд, является ошибочным. Преодоление пробела способствует разрешению юридического вопроса применительно к конкретной ситуации. Вне зависимости от принятого решения пробел будет оставаться, пока его не устранят правотворческие органы.

Рассматривая средства преодоления пробелов, В. В. Лазарев отмечает, что пробелы преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств, в том числе и посредством аналогии [9]. На наш взгляд, аналогию и закона, и права следует рассматривать как способы преодоления пробелов, в свою очередь, правовыми средствами в процессе использования аналогии являются нормы права, если речь идет об аналогии закона, и принципы права, если речь идет об аналогии права.

Одной из наиболее ярких ситуаций преодоления правоприменителем пробелов в законе является порядок окончания дознания составлением обвинительного акта. Согласно ч. 1 ст. 223 УПК РФ при производстве дознания нормы гл. 30 УПК РФ не применяются.

Устранение, восполнение и преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве

Вместе с тем ст. 225 УПК РФ окончание расследования детально не урегулировано. В частности, не описан порядок уведомления об окончании расследования, удовлетворения ходатайств о производстве следственных действий и ознакомлении с дополнительными материалами и др. Учитывая изложенное, дознаватели по аналогии применяют нормы гл. 30 УПК РФ в части, не противоречащей ст. 225 УПК РФ, если это не связано с ограничениями конституционных прав граждан.

Таким образом, борьба с пробелами может осуществляться путем устранения, восполнения и преодоления. Устранение пробела возможно только в процессе правотворческой деятельности. Средством устранения пробела является норма права. Восполнение пробелов осуществляется в процессе интерпретационной деятельности высшими судебными инстанциями и имеет временный характер. Средством восполнения пробела выступает правовая позиция, содержащаяся в решения высших судебных органов. Преодоление

пробелов возможно только в результате правоприменительной деятельности и имеет разовый, индивидуальный характер. Средства преодоления пробела зависят от используемого способа. Так, при использовании аналогии закона средством преодоления пробела будет выступать норма права, регулирующая сходные правовые отношения, при аналогии права средством преодоления пробела будут являться принципы права. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

1. Подлесных С. Н. Пробелы в уголовно-процессуальном праве. — М., 2013. — С. 90.

2. Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. — М., 2009. — С. 246.

3. См.: Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. — М., 2008. — С. 47.

4. Подлесных С. Н. Указ. соч. — С. 90.

5. См.: Там же. — С. 97 ; Туманов Д. А. Указ. соч. — С. 47.

6. Подлесных С. Н. Указ. соч. — С. 90.

7. Лазарев В. В. Пробелы в праве. — Казань, 1969. — С. 72.

8. Кауфман М. А. Указ. соч. — С. 243.

9. Лазарев В. В. Указ. соч. — С. 67.

Пробелы в праве, устранение и преодоление пробелов

пробелы в праве

Пробелы в праве — очередной вопрос из списка подготовки к экзамену, успешная сдача которого даёт право претендовать на должность судьи. Раскроем сущность правовых пробелов, а также приведём некоторые из них в качестве иллюстрации.

Пробел в праве — термин гласный, но закрепления в действующем российском законодательстве не имеющий. Общий смысл пробела в праве (далее также ПП) сводится к отсутствию нормы, регулирующей то или иное правоотношение, её неполноте или наличии противоречий. При этом предполагается, что правоотношение это является либо повторяющимся, либо длящимся. Это предположение делается исходя из нецелесообразности регулирования каждого единичного случая.

Пробел в праве тогда приобретает свою значимость, когда его наличие позволяет отдельным членам общества или неким объединениям «обходить» действующее регулирование.

В первую очередь, стоит сказать о прямом устранении того или иного правового пробела. Достигается это за счёт принятия новых норм, регулирующих то или иное устоявшееся правоотношение. При этом должна иметься и насущность такой регламентации. То есть, некая экономическая или политическая потребность.

Ряд ПП позволяет преодолеть аналогия права. Об этом высказался в ряде своих судебных актов Конституционный суд, например, в определении от 28 сентября 2021 г. N 1818-О. КС РФ отметил, что аналогия просто необходима при наличии пробелов в праве. Иначе может пострадать гарантированное всем право на судебную защиту. Это действительно уместно, поскольку участники правоотношений не всегда в состоянии дождаться, пока нужная норма появится.

Закрепление принципа аналогии права является признаком самостоятельности судебной власти. Кроме того, аналогия права в целях преодоления ПП является выражением дискреционных полномочий суда.

Пробелы в праве

Юридическая техника

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Понятие

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

  • под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
  • под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
  • под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

  • либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
  • либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

  • считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
  • полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

  • издает норму, в которой нет необходимости;
  • решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.

Пробел в праве

Ошибка в праве

Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию

Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения

Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя

Нормотворческий орган издает норму, в которой нет необходимости

Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме

Виды пробелов в праве

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

  • пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
  • пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
  • пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

  • полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
  • недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

  • первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
  • последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

  • непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
  • простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

  • аналогия закона;
  • субсидиарное применение права;
  • аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

  • наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
  • отсутствие адекватной юридической нормы;
  • существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *